Não incide ISS sobre industrialização por encomenda, decide STF
Tipo de julgamento: físico
Processo: RE 882461 (Tema 816)
Partes: Arcelormittal Brasil S/A x município de Contagem
Relator: Dias Toffoli
O Supremo Tribunal Federal (STF) avançou nesta quarta-feira (26/2) a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre a industrialização por encomenda. O placar ficou em 10×1, com a maioria dos ministros acompanhando o relator, ministro Dias Toffoli. Por 8 votos a 3, porém, foi definida a modulação dos efeitos da decisão, que valerá a partir da publicação do ata de julgamento.
Ainda assim, os contribuintes que não discutem o tema na Justiça não poderão pedir a restituição pelo que já foi pago anteriormente. O RE 882461 envolve uma disputa entre a ArcelorMittal e o município de Contagem (MG), para definir se uma atividade de corte de chapas de aço, a ser utilizada por outra empresa na construção civil, tem caráter de industrialização ou prestação de serviços. O contribuinte defendeu que se trata de uma etapa da industrialização, incidindo o ICMS.
Já o município de Contagem argumentou que se trata de prestação de serviço, com cobrança de ISS. Toffoli considerou que a legislação sobre o imposto, a LC 116/03, ao não resalvar bens destinados à industrialização ou à comercialização, “deformou o material seletivo do ISS” e invadiu a competência da União, provocando efeito cumulativo com o IPI. A lei complementar prevê como base de cálculo do ISS o preço do serviço. Segundo Bruno Teixeira, sócio tributarista do TozziniFreire Advogados, o foco é material de incidência do ISS, que Toffoli diz ter sido “deformado” pela LC 116/03, é justamente a prestação de serviços.
O advogado avalia que a industrialização por encomenda se trata de uma cadeia produtiva de bens, não cabendo aos municípios tributarem a operação por serviços. Para ele, a atribuição desse tipo de operação deve ser de competência da União e dos estados, já que se refere à industrialização de produtos e à circulação de mercadorias. A advogada Thais Lorena Noveletto, tributarista do Barbosa Prado Advogados, afirma que o cenário do julgamento é comum no cenário nacional, com empresas que adquirem materiais para que outras realizem uma parte do processo produtivo. Ela explica que o relator retirou o ISS nesse contexto porque o serviço prestado pela empresa contratada deve ser analisado pelo papel que ela desempenha na cadeia econômica, e não de forma isolada. “Se o bem retorna ao estabelecimento contratante para circulação ou para uma nova industrialização após a adoção de processos no estabelecimento industrializador, tal processo representa uma fase do ciclo econômico,cujo objetivo final é a produção e a circulação da mercadoria”, diz Noveletto. Toffoli propôs a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.5 da Lista anexa à LC 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização”.
O item citado por Toffoli faz referência aos processos de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e “congêneres de objetos quaisquer”. No entanto, segundo o advogado representante do investidor no caso, Tiago Conde Teixeira, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, a decisão abrange todas as operações referentes à industrialização por encomenda. Na avaliação do Conde, a decisão do tribunal traz segurança jurídica para os contribuintes, além de pacificar a questão quanto à incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda. “O tribunal pacífico uma questão de incidência. Muitos contribuintes foram bitributados pelo ICMS e pelo ISS, então a Corte traz de forma concreta que se trata de uma etapa quantitativa. Com essa posição, o STF promove mais uma vez a pacificação social e a segurança jurídica, porque agora os contribuintes poderão cobrar o tributo que é devido”, afirmou o tributarista ao JOTA. Não há mérito, o único voto vencido foi do ministro Alexandre de Moraes, que defendeu a aplicabilidade do ISS, considerando adequada a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) tomada anteriormente no caso.
Na origem, o tribunal entendeu que, independentemente do argumento da empresa de que os serviços prestados configuram etapa envolvida na cadeia produtiva, o processo deveria ser tratado como uma atividade-fim, sujeita à tributação. Multa de mora Com o afastamento do ISS, Toffoli entendeu que foi prejudicado a análise, no caso concreto, da constitucionalidade da deliberação de 30% aplicada pelo município de Contagem. No entanto, na fixação desta tese geral, Toffoli definiu que a multa de mora não pode ultrapassar 20%.
O entendimento também foi seguido por todos os demais ministros, com exceção de Moraes. Moraes disse concordar com o limite de 20% sobre o valor do tributo para a multa de mora, mas entendeu que, no caso concreto, o município não aplicou multa de mora, mas multa punitiva de 30%. O magistrado observou que, neste caso, o limite fixado pelo STF para a deliberação é de 100%. Diferentemente da multa punitiva, que pune o contribuinte por não ter pago um tributo específico, a multa moratória penaliza o pagamento feito fora do prazo. Para Bruno Teixeira, chama a atenção o fato de os ministros não modularem a limitação da multa de mora. “Toda a discussão de modulação se deu em relação à industrialização por encomenda. Isso significa que alguns municípios e estados preveem ou, em algum momento,Previam uma multa de mora em percentual superior a esse de 20%, e como não há modulação, o contribuinte pode exigir em juízo a reprodução de eventual pagamento indevido”, aponta o tributarista.
Modulação de Quanto efeitos à modulação de efeitos, o voto de Toffoli também saiu vencedor. Ele determinou que a incidência do ISS sobre as etapas envolvidas na produção valerá a partir do ata do julgamento, e que, com exceção das empresas que ajudaram ações judiciais até os dados, os contribuintes não terão direito de pedir de volta valores eventuais de pagamentos de forma indevida de ISS. Por outro lado, o relator determinou que as empresas não poderão ser cobradas de forma retroativa em caso de possibilidade de cobrança de IPI ou de ICMS. Ele afirmou que, se a empresa fabrica um produto nas etapas intermediárias da industrialização para fins de comercialização, deverá incidir o ICMS. Porém, se o produto for para consumo próprio, incide o IPI. “A intenção do imposto é cobrar apenas o IPI ou ICMS, dependendo da utilização será ICMS, dependendo da utilização será IPI.
Apenas os dois tributos são figuras a incidir sobre esse ciclo”, declarou. A única situação em que será permitida a restituição é a de bitributação, ou seja, se ocorrer a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI. Nestes casos poderá ser pedido de volta ao ISS, mas não os demais tributos. Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deverá incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo de operação. Inicialmente, os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto de Toffoli com ressalvas no trecho da modulação.
No entanto, na sessão de hoje eles decidiram acompanhar o posicionamento na integralidade. Nesse ponto, venceram os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar disse não considerar que o IPI foi objeto de questionamento na demanda dos contribuintes, levando em conta o que foi dito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN). Segundo um representante da PGFN durante sustentação oral no julgamento desta quarta, o fato do IPI ter sido considerado “em um ou outro ponto” da petição inicial não faz do tributo uma questão de controvérsia no julgamento. Teixeira explica que a preocupação da PGFN envolve o fato de a modulação evitar a possibilidade de o fisco cobrar o IPI anterior ao julgamento da ação. Na avaliação do tributarista, é provável que o procurador apresente embargos questionando a tese de Toffoli.Anna Julia Lopes Repórter JOTA PRO Tributos | Direto da Cortecom exceção das empresas que ajuizaram ações judiciais até os dados, os contribuintes não terão direito de pedir de volta eventuais valores de ISS pagos de forma indevida. Por outro lado, o relator determinou que as empresas não poderão ser cobradas de forma retroativa em caso de possibilidade de cobrança de IPI ou de ICMS.
Ele afirmou que, se a empresa fabrica um produto nas etapas intermediárias da industrialização para fins de comercialização, deverá incidir o ICMS. Porém, se o produto for para consumo próprio, incide o IPI. “A intenção do imposto é cobrar apenas o IPI ou ICMS, dependendo da utilização será ICMS, dependendo da utilização será IPI. Apenas os dois tributos são figuras a incidir sobre esse ciclo”, declarou. A única situação em que será permitida a restituição é a de bitributação, ou seja, se ocorrer a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI. Nestes casos poderá ser pedido de volta ao ISS, mas não os demais tributos. Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deverá incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo de operação. Inicialmente, os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto de Toffoli com ressalvas no trecho da modulação. No entanto, na sessão de hoje eles decidiram acompanhar o posicionamento na integralidade.
Nesse ponto, venceram os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar disse não considerar que o IPI foi objeto de questionamento na demanda dos contribuintes, levando em conta o que foi dito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN). Segundo um representante da PGFN durante sustentação oral no julgamento desta quarta, o fato do IPI ter sido considerado “em um ou outro ponto” da petição inicial não faz do tributo uma questão de controvérsia no julgamento. Teixeira explica que a preocupação da PGFN envolve o fato de a modulação evitar a possibilidade de o fisco cobrar o IPI anterior ao julgamento da ação. Na avaliação do tributarista, é provável que o procurador apresente embargos questionando a tese de Toffoli.Anna Julia Lopes Repórter JOTA PRO Tributos | Direto da Cortecom exceção das empresas que ajuizaram ações judiciais até os dados, os contribuintes não terão direito de pedir de volta eventuais valores de ISS pagos de forma indevida. Por outro lado, o relator determinou que as empresas não poderão ser cobradas de forma retroativa em caso de possibilidade de cobrança de IPI ou de ICMS. Ele afirmou que, se a empresa fabrica um produto nas etapas intermediárias da industrialização para fins de comercialização, deverá incidir o ICMS. Porém, se o produto for para consumo próprio, incide o IPI. “A intenção do imposto é cobrar apenas o IPI ou ICMS, dependendo da utilização será ICMS, dependendo da utilização será IPI. Apenas os dois tributos são figuras a incidir sobre esse ciclo”, declarou. A única situação em que será permitida a restituição é a de bitributação, ou seja, se ocorrer a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI. Nestes casos poderá ser pedido de volta ao ISS, mas não os demais tributos.
Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deverá incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo de operação. Inicialmente, os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto de Toffoli com ressalvas no trecho da modulação. No entanto, na sessão de hoje eles decidiram acompanhar o posicionamento na integralidade. Nesse ponto, venceram os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar disse não considerar que o IPI foi objeto de questionamento na demanda dos contribuintes, levando em conta o que foi dito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN). Segundo um representante da PGFN durante sustentação oral no julgamento desta quarta, o fato do IPI ter sido considerado “em um ou outro ponto” da petição inicial não faz do tributo uma questão de controvérsia no julgamento. Teixeira explica que a preocupação da PGFN envolve o fato de a modulação evitar a possibilidade de o fisco cobrar o IPI anterior ao julgamento da ação. Na avaliação do tributarista, é provável que o procurador apresente embargos questionando a tese de Toffoli.Anna Julia Lopes Repórter JOTA PRO Tributos | Direto da Corteocorreu a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI.
Nestes casos poderá ser pedido de volta ao ISS, mas não os demais tributos. Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deverá incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo de operação. Inicialmente, os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto de Toffoli com ressalvas no trecho da modulação. No entanto, na sessão de hoje eles decidiram acompanhar o posicionamento na integralidade. Nesse ponto, venceram os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar disse não considerar que o IPI foi objeto de questionamento na demanda dos contribuintes, levando em conta o que foi dito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN). Segundo um representante da PGFN durante sustentação oral no julgamento desta quarta, o fato do IPI ter sido considerado “em um ou outro ponto” da petição inicial não faz do tributo uma questão de controvérsia no julgamento. Teixeira explica que a preocupação da PGFN envolve o fato de a modulação evitar a possibilidade de o fisco cobrar o IPI anterior ao julgamento da ação. Na avaliação do tributarista, é provável que o procurador apresente embargos questionando a tese de Toffoli.Anna Julia Lopes Repórter JOTA PRO Tributos | Direto da Corteocorreu a cobrança conjunta de ISS e ICMS ou IPI. Nestes casos poderá ser pedido de volta ao ISS, mas não os demais tributos. Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deverá incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo de operação.
Inicialmente, os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso acompanharam o voto de Toffoli com ressalvas no trecho da modulação. No entanto, na sessão de hoje eles decidiram acompanhar o posicionamento na integralidade. Nesse ponto, venceram os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. Em seu voto, Gilmar disse não considerar que o IPI foi objeto de questionamento na demanda dos contribuintes, levando em conta o que foi dito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN). Segundo um representante da PGFN durante sustentação oral no julgamento desta quarta, o fato do IPI ter sido considerado “em um ou outro ponto” da petição inicial não faz do tributo uma questão de controvérsia no julgamento. Teixeira explica que a preocupação da PGFN envolve o fato de a modulação evitar a possibilidade de o fisco cobrar o IPI anterior ao julgamento da ação. Na avaliação do tributarista, é provável que o procurador apresente embargos questionando a tese de Toffoli.
Anna Julia Lopes Repórter JOTA PRO Tributos | Direto da Corte
